TLG PoP-Up: OGH zur Abgrenzung Garantie / Bürgschaft 

Autoren: Dr. Lukas Röper; Dr. Dominik Kurzmann

Conclusio

Nachdem die (gebührenpflichtige) Bürgschaft in § 33 TP 7 GebG nicht durch einen Verweis auf das ABGB determiniert ist, ist davon auszugehen, dass auch eine „Bürgschaft auf erste Anforderung“ der Gebühr unterliegt. Will man also Gebührenpflicht vermeiden, ist bei der Planung/ Gestaltung von Verträgen darauf zu achten, dass keine Formulierungen verwendet werden, die Akzessorietät andeuten können („Pflichten“). Zusätzlich sollte m. E. der Inhalt des Begriffes „Garantie“ durch eine Bezugnahme auf §880a ABGB klargestellt werden.

Hintergrund

Neben der (abstrakten) Garantie, welche nicht einer Rechtsgeschäftsgebühr unterliegt, und der Bürgschaft (gebührenpflichtig gem § 33 TP 7 GebG), bestehen auch im Gesetz nicht geregelte Mischformen, insbesondere die „Bürgschaft auf erste Anforderung“.

Unter einer Bürgschaft auf erste Anforderung wird verstanden, dass es dem Sicherungsgeber wie einem Garanten verwehrt ist, gegen seine Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis zu erheben. Die Akzessorietät ist dabei jedoch nicht endgültig beseitigt, sondern nur vorläufig eingeschränkt, weil der Sicherungsgeber nach der Erbringung der Leistung diese vom Begünstigten zurückfordern kann, wenn sie durch das Grundverhältnis nicht gedeckt war („zuerst zahlen, dann prozessieren“).

In 10Ob82/16f vom 13.09.2017 hat der OGH nun eine „Garantie für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher sich aus diesem Vertrag ergebenden Zahlungspflichten“ als Bürgschaft auf erste Anforderung beurteilt, da ein ganz deutlicher Bezug zum gesicherten Grundverhältnis hergestellt wird; die Formulierung (arg „ordnungsgemäße Erfüllung … Zahlungspflichten“) spricht dafür, dass der Beklagte sich zumindest auf das Fehlen der entsprechenden Zahlungsverpflichtungen berufen kann, zwar nicht bei Inanspruchnahme der Garantie (wegen des Verzichts auf jeden Einwand), wohl aber zur Begründung einer Rückforderung der erbrachten Leistung von der Klägerin. Im Hinblick auf die Deutlichkeit dieser Formulierung schließt die Verwendung des Worts „Garantie“ nicht die Annahme einer Bürgschaft auf erste Anforderung aus.

Der OGH weicht damit von einer früheren Entscheidung (1 Ob 163/00b) ab, in welcher eine Verpflichtungserklärung aufgrund der Wendung „… übernehme ich die Garantie für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher sich aus dem Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen“ als Garantie qualifiziert wurde. Mit der Möglichkeit einer Bürgschaft auf erste Anforderung hatte der OGH sich in dieser Entscheidung aber nicht befasst.