Austausch vertraulicher Informationen beim Unternehmenskauf – was ist aus kartellrechtlicher Sicht zu beachten?

Vor jeder Due Diligence müssen sich Verkäufer und potentieller Käufer im Klaren sein – der Austausch sensibler Informationen unter Mitbewerbern im Rahmen einer Unternehmenstransaktion kann bis zu einer allenfalls notwendigen Nichtuntersagung durch die Bundeswettbewerbsbehörde kartellrechtlich problematisch sein und stets die Gefahr von Geldbußen in sich bergen. So verhängte die französische Wettbewerbsbehörde erst im Jahr 2016 eine Rekordgeldbuße in Höhe von EUR 80 Mio, weil Käufer und Verkäufer bereits vor der Freigabe des Zusammenschlusses u.a. in erheblichem Umfang strategische und wettbewerbsrelevante Informationen ausgetauscht hatten.

Es ist zwar anerkannt, dass ein potentieller Käufer ein berechtigtes Interesse hat, im Rahmen der Verkaufsverhandlungen detaillierte Informationen über das Target zu erhalten. Die Parteien bleiben aber bis zum Closing unabhängige Unternehmen – und auch nicht in allen Fällen kommt es zu einem erfolgreichen Abschluss. Grund dafür werden in vielen Fällen gerade jene Informationen sein, die im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden. Diese gilt es daher im besonderen Maße zu schützen.

Daher sollten bereits zu Beginn der Verkaufsverhandlungen geeignete Prozesse etabliert werden, um einen geregelten Informationsaustausch sicherzustellen. Dabei muss stets vom worst case Szenario ausgegangen werden – dass die Verhandlungen scheitern und die Gegenseite die erlangten Informationen im Wettbewerb verwenden wird. Daher sollte der Informationsaustausch auf das absolut notwendige Maß reduziert werden.

Clean Team

Eine bewährte Möglichkeit, um die Wahrung des Datenschutzes sicherzustellen, ist die Einrichtung von sogenannten Clean Teams. Dabei wird der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten auf jene Mitarbeiter des potentiellen Käufers beschränkt, die entweder keine operativen Funktionen im Unternehmen innehaben oder für eine gewisse Zeit nicht im operativen Geschäft tätig sind.

Black-Box Vereinbarung

Noch sicherer ist es, wenn ausschließlich externe Berater, die zur Verschwiegenheit verpflichtet sind oder werden, zB Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, Einblick in die wettbewerbsrelevanten Daten erhalten und der Käuferseite nur zusammenfassende Ergebnisse ohne wettbewerbsrechtlich sensible Details zur Verfügung stellen. Um dies sicherzustellen, sollten die Berichte der externen Berater vor einer Weitergabe an die Käuferseite noch von Kartellrechtsexperten geprüft werden.

Fazit

Der Austausch von Informationen im Rahmen einer Unternehmenstransaktion kann kartellrechtlich problematisch sein. Die daran Beteiligten müssen daher bereits vor Beginn einer Due Diligence jene Prozesse festlegen, die den Ablauf des Informationsaustausches und die Regeln zum Umgang mit wettbewerbsrelevanten Daten festlegen. Je sensibler diese sind, desto stärker müssen sie geschützt werden. Dafür bietet sich insbesondere die Einrichtung eines Clean Teams oder der Abschluss einer Black-Box Vereinbarung an.

Ein uneingeschränkter Austausch wettbewerbsrelevanter Daten ist jedenfalls erst dann zulässig, wenn die Transaktion vollzogen ist und die allenfalls notwendige Nichtuntersagung durch die Bundeswettbewerbsbehörde vorliegt.