RV InvKG – Übergangsbestimmung bedeutet nicht (immer) Rückwirkungsbestimmung

Autorinnen: Dr. Stefanie Werinos-Sydow; Mag. Sandra Kasper; Mag. Theresa Karall

Sie ist derzeit in aller Munde: Die Regierungsvorlage (RV) zum Investitionskontrollgesetz (InvKG). Ein Entwurf, der schon in den „Kinderschuhen“ hitzige Diskussionen entfachen ließ. Grundsätzlich handelt es sich aber nicht um eine neue „Erfindung“, sondern im Wesentlichen um eine Präzisierung des geltenden Rechts (siehe dazu unser Blog „Neuigkeiten zu ausländischen Investitionen“). Zugegeben, jeder neue Entwurf wirft anfangs Fragen auf und bringt unterschiedliche Auslegungsvarianten zu Tage. Bei der RV des InvKG war es insbesondere die Übergangsbestimmung, wann noch geltendes Recht und wann bereits – wenn in Kraft – das InvKG zu Anwendung kommen soll, die zu gänzlich unterschiedlichen Ansichten führte.

Worum geht’s?

29 Abs 4 InvKG normiert: „Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind auf Direktinvestitionen anzuwenden, für die eine Genehmigungspflicht nach Inkrafttreten entsteht. Auf Direktinvestitionen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verwirklicht wurden, ist § 25a AußWG 2011 anzuwenden.“

Die Frage ist also, wann genau die betreffende Direktinvestition verwirklicht und daher auf diese noch § 25a AußWG anzuwenden ist. Konkret: Ist also das Verpflichtungsgeschäft oder das Verfügungsgeschäft ausschlaggebend?

Das InvKG definiert den Zeitpunkt nicht. Jedoch ist die Antwort auf diese Frage (uE) grundsätzlich klar – möge diese auch die Zusammenschau mehrerer Bestimmungen des InvKG und des § 25a AußWG erfordert.

Kurz zusammengefasst ergibt sich folgendes Bild:

• Sowohl die RV InvKG als auch § 25a AußWG zielen auf den schuldrechtlichen Vertrag ab. So heißt es in § 6 Abs 3 Z 1 InvKG, dass ein Antrag auf Genehmigung unmittelbar nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages gestellt werden muss. § 25a AußWG verlangt die Antragstellung schon vor Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags. Der maßgebliche Zeitpunkt ist daher das Verpflichtungsgeschäft und nicht – wie die gänzlich konträre Gegenansicht vertritt – das Verfügungsgeschäft.
• Diese Erkenntnis lässt sich auch aus § 27 InvKG ableiten, wonach der schuldrechtliche Vertrag ex lege unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, wird, dass eine Genehmigung im konkreten Fall erteilt wird. Das bedeutet, dass ein Verfügungsgeschäft vor Erteilung der Genehmigung nicht durchgeführt werden darf.

Genau in diesem Lichte muss konsequenterweise auch die Übergangsbestimmung des § 29 Abs 4 InvKG gelesen werden: Die Direktinvestition ist mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts „verwirklicht“ iSd der Übergangsbestimmung. Erfolgt das Verpflichtungsgeschäft also noch vor Inkrafttreten des InvKG ist auf diese Direktinvestition ausschließlich § 25a AußWG anzuwenden. Es gibt keine – wie auch immer geartete – Rückwirkung. Es kann also nicht nachträglich während der Verfügungsgeschäfts-Periode und dem Inkrafttreten des InvKG ein (weiterer) Genehmigungsprozess eingefordert werden, weil sich bspw während des Verfügungsgeschäfts die Tatbestandsvoraussetzungen verändert haben.

Diese Lösung ist aber auch aus praktischer Sicht nur konsequent: Wäre anstatt des Verpflichtungsgeschäft das Verfügungsgeschäft der für die Übergangsbestimmung maßgebliche Zeitpunkt, würde ein (sowohl für Investoren als auch für das Zielunternehmen) wirtschaftlich untragbarer und idR sehr langer Schwebezustand zwischen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft entstehen, in dem Rechtsunsicherheit herrscht. Investitionen würden damit für beide Seiten zunehmend unkalkulierbarer und damit auch unattraktiver sein. Eine derartige Intention kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden.

Die Anknüpfung der Übergangsbestimmung an das Verpflichtungsgeschäft ist somit nicht nur aufgrund der – uE klaren – Bestimmung, sondern auch aus praktischer Sicht der einzig logische Schluss.

Status quo

Die RV wurde in der in KW 28 abgehaltenen Nationalratssitzung verabschiedet. Mittlerweile hat sie bereits den Bundesrat passiert. Aus derzeitiger Sicht ist ein Inkrafttreten im Spätsommer bzw zu Herbstbeginn wahrscheinlich.

Die Praxisgruppe Public & Regulatory Law berät und vertritt Sie nicht nur bei Fragen rund um das Thema Direktinvestitionen, sondern in allen Bereichen des öffentlichen Wirtschaftsrechts, insbesondere in den Bereichen Vergaberecht, Energierecht, Umweltrecht, Planungsrecht, Mobilitätsrecht und Life Science.